نکته این است که یک مقام به تنهایی نمی تواند بر تمامی امور تسلط و نظارت داشته باشد. به همین دلیل در جوامع تقسیم کار و سپردن امور به افراد صلاحیتدار مطرح شده است.^[۱۱]

پس نظم جوامع نیاز دارد که مقام مافوق کارها را تقسیم نماید و به افراد مختلف بسپارد. با توجه به گسترده شدن کشورها و جوامع، این تقسیم کار باید بر اساس سازمان‌های مختلف و مبادی متفاوت صورت گیرد. در درون سازمان‌ها یا ادرات هم مقامات و کارکنان تقسیم کار نمایند تا هر کس به وظیفه ی خود آگاه باشد و در اجرای بهتر آن بکوشد.

به همین دلیل می توان مقام مافوق را از نظر حقوقی به بالاترین مأمور فعال در هر سازمان یا اداره تعریف کرد. مثلا در یک وزارتخانه مقام مافوق یک وزیر است؛ در حالی که در یک دانشگاه رئیس دانشگاه عالی ترین مقام است و دریک پادگان، فرمانده عالی رتبه ای که درجه اش از بقیه بالاتر است بر تمام پرسنل خود مسؤلیت دارد.

البته باید در نظر داشت که هر مافوقی خود مأمور یک مافوق دیگر خواهد بود. یعنی درون نظام اداری و کاری مأموران زیادی در حال انجام وظیفه هستند. مثلا وزیری که در وزارتخانه ی خود بالاترین مقام است در برابر شخص رئیس جمهور یک مأمور است. در خصوص جرم سرپیچی از اوامر مافوق، مأمور و مافوقی مورد نظر است که در رابطه ی مستقیم با یکدیگر در ارتباط هستند. در واقع رابطه ی آمریت مستقیم مورد نظر است.

«مقام مافوق همان آمر قانونی است که علی الاصول از مأموران دولت به شمار می رود و شخصی است که از نظر اداری طبق قوانین و شرح وظایف در سلسله مراتب بالاتر از مأمور قرار دارد. لذا آمر می‌تواند در عین حال مأمور نیز باشد که در این صورت نسبت به زیردست خود آمریّت خواهد داشت.»^[۱۲] مسأله اینجا است که در رابطه آمر و مأمور و در چارچوب قوانین و مقررات اداری شرح وظایف اهمیت دارد و به رابطه ی شخصی و خصوصی آن ها توجه نمی شود.

با جمع بندی تعاریف کلمات فوق می توان گفت که جرم سرپیچی جرمی است که از سوی فردی که خود یکی از مأموران دولت می‌باشد در مقابل مأمور مافوق وی با نافرمانی نمودن از دستورات و فرمانهای وی رخ می‌دهد. ضمنا در بند سیزدهم از ماده ی هشت قانون رسیدگی به تخلفات اداری به سرپیچی از اوامر مافوق عنوان تخلف هم داده شده است.

بند سوم: مقایسه ی جرائم تمرد و سرپیچی از اوامر مافوق

در اینجا با تکیه نمودن به تعاریف بالا به بیان وجوه اشتراک و افتراق جرائم تمرد و سرپیچی از اوامر مافوق خواهیم پرداخت. در واقع با توجه به نقاط مشترک و غیر مشترک هر یک از دو جرم تمرد و سرپیچی از اوامر مافوق که موضوع این پایان نامه است می‌خواهیم این دو جرم را با هم بررسی کنیم.

الف) وجوه اشتراک

• • هر دو جرم مربوط به نافرمانی و اطاعت ناپذیری هستند.

• • هر دو جرم در حین انجام وظایف مجنی علیه شان رخ می‌دهند.

• • هر دو جرم به نحوی در سیستم انجام امور اداری ایجاد اختلال می نمایند.

• • هر دو جرم مطلق هستند و نیازی به تحقق نتیجه ی مجرمانه ندارند.

• • هر دو جرم بدون نیاز به اسباب و وسیله ای خاص رخ می‌دهند؛ ولی با به کار بردن وسیله، مجازاتشان تشدید خواهد یافت.

• • هر دو جرم هدف و موضوعشان درگیر نمودن شخصیت حقوقی قوای حاکمه است.

• هر دو جرم مجنی علیه شان از کارمندان دولت است.

ب) وجوه افتراق

• • جرم تمرد را با اعمال مجازات‌های کیفری مجازات می‌کنند ولی جرم سرپیچی از اوامر مافوق را در بیشتر موارد با در نظر گرفتن مجازات‌های اداری و انضباطی مجازات می‌کنند.

• • جرم تمرد معمولا همراه با یک فعل مادی مقاومت یا حمله است ولی جرم سرپیچی از اوامر مافوق لزوماً با فعل مادی همراه نیست و یک ترک فعل هم می‌تواند باشد.

• • مراجع رسیدگی کننده به جرم تمرد همیشه جزایی هستند ولی مراجع رسیدگی کننده به جرم سرپیچی از اوامر مافوق گاهی جزایی و گاهی اداری و مندرج در قوانین استخدامی هستند.

• مرتکب جرم تمرد لازم نیست مأمور دولت باشد ولی مرتکب جرم سرپیچی حتما باید از مأموران دولت باشد.

بند چهارم: خصوصیات مرتکب جرائم تمرد و سرپیچی از اوامر مافوق

در این قسمت به بیان ویژگی‌های فردی و اجتماعی مرتکبان جرائم تمرد و سرپیچی از اوامر مافوق خواهیم پرداخت. با کمک گرفتن از مطالب این بند می‌توانیم با فردی که به عنوان متمرد یا نافرمان شناخته شده است آشنا شویم.

در صورت وقوع یک جرم، لااقل دو طرف در آن دخیل هستند. در یک طرف مرتکب جرم قرار دارد که در صورت احراز ارتکاب عمل مجرمانه از سوی او، مجرم خواهد شد و باید عقوبت تعیین شده در متون قانونی را تحمل نماید. و در طرف دیگر مجنی علیه یا متضرر از جرم قرار دارد که عمل مجرمانه بر روی او صورت گرفته است.

مجنی علیه از نظر مالی، جانی، عرضی و … صدمه می بیند که قانون درصدد جبران آن برمی آید. البته در اکثر جرائم حیثیت عمومی جامعه هم مخدوش می‌گردد و به نوعی به کل جامعه آسیب می‌رسد. مثلا در جرم قتل یا ضرب و جرح، آسیب به یک نفر وارد می شود، اما رعب و وحشتی که از جرم در جامعه بر جای می ماند، باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی خواهد شد. در کل وقوع هر جرم میزانی از تشویش و اضطراب را در میان مردم ایجاد می کند.

الف) مأمور دولت بودن

در جرم تمرد ضرورتی به مأمور بودن مرتکب وجود ندارد. بالعکس در خصوص سرپیچی از اوامر مافوق این ضرورت به صورت عنصر لازمه ی جرم درآمده است. در هر دو جرم هم مجنی علیه از کارکنان دولت و از نیروهای شاغل در وظایف دولتی هستند.

مرتکب جرم تمرد خصوصیت خاصی ندارد و هر فرد عادی می‌تواند باشد. هر فردی که به گونه ای رودرروی مستخدم (مجنی علیه) قرار گرفته است و نسبت به وی حمله یا مقاومت از خود نشان داده است. «به صورت یک قاعده ی حقوقی میتوان مطرح نمود که در اکثریت قریب به اتفاق جرائم، خصوصیت مرتکب در تحقق جرم اهمیت ندارد مگر مواردی که قانون‌گذار صراحتا شرط خاصی را مقرر نموده است.»^[۱۳]

در جرم تمرد عام یا ساده که در ماده ی ۶۰۷ ق.م.ا رکن قانونی آن آمده است، مرتکب خصوصیت خاصی ندارد. اما در جرم تمرد خاص یا مشدّد که در ق.م.ج.ن.م رکن قانونی آن را می توان پیدا کرد، مرتکب یک فرد نظامی است که در نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران خدمت می کند. در واقع در تمرد عام لزومی ندارد که مرتکب از مأموران دولت باشد. ولی در جرم تمرد خاص که از جرائم خاص نظامی است حتما مرتکب یکی از مأموران دولت است که در نیروهای نظامی و انتظامی خدمت می‌کند.

آخرین قانونی که در خصوص جرائم افراد نظامی به تصویب رسیده است، قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۹/۱۰/۱۳۸۲ است که در ماده ی یک خود افراد نظامی را برمی شمارد:

«دادگاه های نظامی به جرائم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه ی افراد زیر که در این قانون به اختصار نظامی خوانده می‌شوند رسیدگی می‌کنند:

الف – کارکنان ستاد کل نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و سازمان‌های وابسته.

ب – کارکنان ارتش جمهوری اسلامی ایران و سازمان‌های وابسته.

دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می‌داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می‌باشد، مبیع ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می‌دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی ‌در معیّن باشد والا برای بایع خیارتاخیری نخواهد بود. معین یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج وجود داشته باشد. کلی ‌در معیّن یعنی مقدا معین بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. ‌بنابرین‏ طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.


مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می‌کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع ضرر نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می‌تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

می‌دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع معین می‌تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می‌باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر در این حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی ‌در معیّن باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که در این حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. ‌بنابرین‏ ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مذبور را درکلی ‌در معیّن جاری دانسته اند، ظاهراًً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می‌گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

درضمن درمورد اینکه مبیع می‌تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می‌گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می‌گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنان که به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده‌اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می‌کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانون‌گذار این ماده را مطلق بیان ‌کرده‌است ‌و مقید به اشیاء و کالاها ننموده است. ‌بنابرین‏ از نظر قانون مدنی مبیع می‌تواند حیوان باشد.

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

اگرمبیع کلی ‌در معیّن باشد و یا اینکه ثمن کلی ‌در معیّن یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می‌گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می‌باشد و لذا نیازمند قصد و رضایت است.

‌بنابرین‏ اگر بایع و مشتری قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و در نتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

‌بنابرین‏ اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می‌گردد.

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تأخیر ساقط نمی گردد.

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم تعداد متعاملین

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تأمل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می‌گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می‌کنند و زید از طرف بایع ومشتری عقد می‌خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما ‌در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً بحث کرده ایم که وکیلی که فقط در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می‌آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است:

اشاعه: این واژه در لغت به معنی «انتشار» و «پخش کردن» می‌باشد، و در اصطلاح حقوقی یعنی مالکیت مشترک دو یا چند مالک در یک مال به نحوی که حق هر یک از مالکان در هر جزء و ذره از مال موجود، آمیخته با حق مالکان دیگر باشد، به نحوی که امکان تشخیص و تمیز حق مالکیت آن ها از یکدیگر وجود نداشته باشد.

مالکیت فکری: منظور از مالکیت فکری حقوقی است که نشأت گرفته از فکر، اندیشه و قوه تعقل انسان است. حق تالیف، حق اختراع، حق تصنیف از این قبیل است.

حقوق مالی: حقوق مالی، آن است که اجرای آن، مستقیماً برای صاحب آن ایجاد نفع می کند و می توان آن را به پول تقویم نمود. مانند حق مالکیت، حق دینی، حق تألیف.

آفرینه مشترک: آفرینه ای است که در خلق آن دو یا چند نفر همکاری و همفکری داشته باشند و همکاری افراد به ترتیبی است که کار و تلاش یکایک از آنان جدا و متمایز از هم نیست و سهم هر یک قابل تقسیم نیست.

حقوق معنوی: حقوقی است غیرمادی که پدیدآورنده را قادر می‌سازد جهت حفاظت از ارتباط شخصی بین خود و اثر منتشر شده اش، اقدامات خاصی را اتخاذ کند. مثلاً حق نسبت‌ داده ‌شدن اثر به خالق، حق انتشار یا عرضه به صورت ناشناس یا با نام مستعار و حق حفظ تمامیت اثر (مانند هر گونه تغییر یا تحریف).

تصرفات حقوقی: منظور از تصرفات حقوقی، انجام معاملات نسبت به مال مشاع است. این تصرفات ممکن است ناقل عین باشد، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد، مانند اجاره – که به موجب آن مستأجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر می‌گردد – نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیرناقل باشد.

فصل اول: مفاهیم و تعاریف اشاعه و مالکیت فکری

برای ورود به موضوع پایان نامه با عنوان «اشاعه در مالکیت فکری» بدیهی است در ابتدا باید معنی و مفهوم اشاعه و مالکیت فکری و نیز ماهیت حقوقی آن ها توضیح داده شود و در صورتی که دارای انواع مختلفی باشند مشخص و بیان شود. در این خصوص عناصر و اسباب پیدایش اشاعه بیان می شود زیرا بدون شناسایی کامل اشاعه، حقوق و تعهدات مالکین مشاع و محدودیت های ناشی از اشاعه معلوم نخواهد شد. ‌بنابرین‏ در فصل دوم که شامل دو مبحث می‌باشد به طرح مباحث فوق می پردازیم. در این فصل برای شناخت مفهوم اشاعه و مالکیت فکری ابتدا تعریف اشاعه از لحاظ لغوی و اصطلاحی، ماهیت، ارکان یا عناصر، انواع مورد بررسی قرار می‌گیرد (مبحث نخست) وسپس به مفهوم، ماهیت مالکیت فکری و مصادیق آن در (مبحث دوم) می پردازیم.

۱-۱- مفهوم اشاعه و انواع آن

۱-۱-۱- مفهوم و ارکان اشاعه

۱-۱-۱-۱- تعریف و ماهیت حقوقی اشاعه

الف- تعریف لغوی و اصطلاحی اشاعه:

اشاعه واژه ای عربی و مصدر باب افعال از ریشۀ «شیع» است. این واژه در لغت به معنی«انتشار» و «پخش کردن»،^[۱]«فاش کردن» و «رواج دادن»^[۲] است. در اصطلاح حقوقی نیز اشاعه عبارت است از پراکنده بودن حقوق مالکانه دو یا چند مالک در یک مال^[۳] به نحوی که این پراکندگی در هر جزء قابل تصور از آن مال، موجود است. به تعبیر دیگر با استناد به ماده ۵۷۱ قانون مدنی^[۴]، هر مال واحدی که دو یا چند مالک داشته باشد مالکیت آن ها درآن مال به نحو اشاعه می‌باشد.

ب- ماهیت حقوقی اشاعه:

حالت اشاعه در مقابل حالت افراز قرار دارد. در حالت افراز، رابطۀ اعتباری مالکیت میان یک مال و یک شخص می‌باشد و شخص واحدی مالک تمام آن مال و هر ذرۀ فرضی از آن مال در مالکیت اختصاصی همان شخص می‌باشد. در حالت اشاعه، رابطۀ اعتباری مالکیت میان یک مال و دو یا چند شخص ‌برقرار است و این رابطه در تک تک افراد قابل تصورِ آن مال موجود است، به گونه ای که نمی توان در خارج، قسمتی از آن مال را در نظر گرفته که رابطۀ مالکیت اشخاص متعدد در آن وجود نداشته باشد. به تعبیر دیگر در مال مشاع هیچ ذره ای از اجزاء مال در مالکیت اختصاصی یکی از شرکا قرار ندارد و نیز هیچ ذره ای از مال مشاع نیست که یکی از شرکا در آن مالکیت نداشته باشد. ‌بنابرین‏ به نحو خلاصه باید گفت، در حالت اشاعه سهم هر شریک از نظر مادی تمام مال و از لحاظ حقوقی و اعتباری نسبت معینی از آن است.^[۵] البته در این میان باید بین «اشاعه» و«اجتماع سادۀ حقوق»، تفکیک قائل شد و اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به دو صورت مفروض است:

۱- اجتماع حقوق به نحو قابل تفکیک

اجتماع با امکان تمیز حقوق، بدین صورت است که هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت مشخص از یک شیئی باشند، و اموال اشخاص متعدد در کنار همدیگر قرار بگیرند، بدون اینکه حالت اشاعه میان اموال مذکور به وجود آمده باشد.^[۶] زیرا هر قسمت معینی از اجزاء آن شیء واحد، مالکیت دارند و مالک هر یک از دیگری جداست.^[۷] به نظر نگارنده می توان گفت، نمونه بارز اجتماع به نحو قابل تفکیک اثر جمعی است مثلاً دو یا چند نفر هر کدام بخشی از مجله ای را بنویسند و یک اثر فکری واحد ایجاد کنند چنان که در آن سهم هر مؤلف مشخص و قابل تمییز از دیگری است و هرکس مالک بخش خود می‌باشد، بدون اینکه شیء واحد ملک مشاع آن ها باشد مانند روزنامه ها و مجلات دوره ای.

۲- اجتماع حقوق به نحو غیرقابل تفکیک

اجتماع بدون امکان تمیز حقوق، یعنی اینکه موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان، شیء واحد و مشخص نباشد به طوری که هر جزئی از اجزاء شیء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد، این صورت از مالکیت را در اصطلاح اشاعه می‌گویند.^[۸] به تعبیر دیگر در مال مشاع، مالکیت شرکا در تمام اجزا و ارکان مال است به نحوی که هر جزئی از مال که در نظر گرفته شود کلیۀ شرکا در آن شریک هستند و هیچ شریکی نمی تواند نسبت به جزئی ازمال ادعای انحصاری داشته باشد و انتفاع از هیچ بخشی در انحصار او نیست. در مال مشاع، حق برای شرکا منتشر در کل مال است و در بخش معینی متمرکز نشده است. به طور مثال : چند نفر قاری قرآن که به صورت تواشیح برنامه ای را اجرا می‌کنند، که در آن تلاش و سهم هیچ کدام از پدیدآورندگان قابل تشخیص و جدا از دیگری نمی باشد.

۱-۱-۱-۲- ارکان اشاعه

با توجه به تعریفی که از اشاعه در بند قبل به عمل آمد به نظر می‌رسد پنج رکن اساسی برای تحقق اشاعه لازم و ضروری می‌باشد که عبارتند از اجتماع، حقوق، تعدد مالکین، شیء واحد، به نحو اشاعه، که به توضیح مختصر هر یک از آن ها می پردازیم.

الف- اجتماع

اشاعه، بر مبنای جمع بیش از یک نفر به وجود می‌آید لذا تصور اشاعه با یک نفر امکان ندارد. مثلاً دو یا چند هنرمند قالیباف با همکاری یکدیگر اقدام به بافت فرش می‌کنند که تمام این هنرمندان نسبت ‌به این آفرینه حق مشترک دارند. همان‌ طور که در مطالب پیشین گفته شد، اجتماع شامل اجتماع با امکان تمیز حقوق و اجتماع بدون امکان تمیز حقوق می شود.

ب- حقوق

نظریه های ارائه شده درباره عدالت از گستره و تنوع قابل ملاحظه ای برخوردارند. در یکی از کلّی ترین دسته بندی ها، عدالت از دیدگاه های نظری لیبرالی، سوسیالیستی، لیبرال دموکرات، اجتماع گرایی، فرانوگرایی، تقدیر گرایی و حق مداری بررسی می‌گردد.

به رغم متعدّد بودن نظریه های ارائه شده درباره مفهوم عدالت، در ذیل درباره مفهوم عدالت در دو حوزه مطالعاتی بحث خواهد شد:

الف) حوزه عدالت رویه ای یا کیفری که بیشتر به مطالعاتی ناظر است که درباره قانونمند کردن رفتارها و محاسبه رفتار انسان‌ها برحسب قوانین موجود در زندگی اجتماعی و شیوه های برخورد قانون و مجریان آن با انسان‌ها است. ‌بنابرین‏ این حوزه در جامعه شناسی بیشتر مورد استفاده جامعه شناسان جرم و قانون قرار می‌گیرد(گرب ادوارد ^[۴۴]۱،۲۰۰۳، ص ۱۲۳). حوزه عدالت توزیعی یا عدالت اجتماعی که بیشتر بر چگونگی توزیع منابع کمیاب جامعه یا در واقع تناسب میان داده های افراد و ستانده ها معطوف می شود(راپ^[۴۵]۲، ۱۹۹۹، ص۳۴).

حوزه عدالت توزیعی یا عدالت اجتماعی را می توان در یک تقسیم بندی کلّی به سطح فردی، گروه و سیستم تقسیم بندی نمود (آشوری، ۱۳۸۳، ص ۱۱). آنگاه از محل تلاقی این سطوح قراردادی با یکدیگر، نه وضعیت حاصل می شود که در این وضعیت ها حالت های مختلف عدالت در سطح اجتماعی قابل بررسی است(جدول ۲-۱).

جدول۲-۱ حالت های مختلف ارتباط های اجتماعی ممکن در سطح جامعه

فرد

گروه

سیستم

فرد

*

*

*

گروه

*

*

*

سیستم

*

*

*

ماخذ: باری^[۴۶]۱،۱۹۹۹،ص۴۳۶

براسـاس جدول می توان عرصه های مختلف عدالت را مورد توجّه قرار داد؛ ضمن این که این ارتباط ها در تمام خرده سیستم های جامعه مثل اقتصادی، سیاسی، فرهنگی و اجتماعی امکان تحقّق دارد. در ذیل به توضیح هر کدام از حالت های نه گانه جدول می پردازیم:

سطح رابطه فرد با فرد(کنش متقابل): در این سطح می توان مشخص ساخت که رابطه بین دو فرد که خصلت تعاملی دارند عادلانه است یا غیر عادلانه روابطی مثل رابطه زن و شوهر؛ پدر با فرزند (گرین برگ، ۱۹۸۷، ص۳۷).

سطح ارتباط فرد با گروه: این حالت به شیوه ای از ارتباطات ناظر است که یک فرد به لحاظ اشتغال یک پایگاه اجتماعی با افراد دیگر، که نوعاً دارای پایگاه اجتماعی پایین تری هستند، در ارتباط است و به لحاظ برتری پایگاهی که دارد در نوع ارتباط فرد، نقش تعیین کننده ای دارد؛ مثل رابطه مدیر با کارکنان سازمان (میر سندسی،۱۳۸۲، ص۱۰).

سطح ارتباط فرد با سیستم: این سطح به نوعی از روابط ناظر است که در یک طرف، فرد مقتدر قرار دارد و در طرف دیگر، یک سیستم شامل تمام آحاد جامعه؛ مثل ساختارهای اجتماعی استبدادی(همان منبع ، ص ۱۰).

سطح ارتباط گروه با فرد: در این وضعیت به عکس حالت(فرد با گروه ) این گروه است که نقش تعیین کننده در ارتباط با رفتار فرد دارد و فرد تحت تأثیر رابطه ای قرار دارد که با گروه برقرار ‌کرده‌است. مثل تصمیماتی که یک سازمان برای پرسنل می‌گیرد؛ میزان حقوقی که به پرسنل می‌دهد(عدالت توزیعی)؛ روش هایی که برای برخورد با افراد عضو اتّخاذ می‌کند(عدالت رویه ای)(پور عزت،۱۳۸۰،ص۱۰).

سطح رابطه گروه با گروه: این نوع ارتباط ها به سطوح میانی تحلیل اجتماعی بر می‌گردد و حالت های متعدّدی را در بر می‌گیرد مثل: رابطه بین ‌گروه‌های مختلف زبانی، نژادی، دینی(همان منبع،ص ۱۱).

سطح رابطه گروه با سیستم: در این حالت، گروه که می‌تواند خصلت سیاسی، اقتصادی، خویشاوندی و….. داشته باشد، مبتنی بر موقعیت برتری که به دست آورده است، توان تحمیل نظر و رأی خود را بر کل جامعه دارد(همان منبع، ص ۱۱).

سطح رابطه سیستم با فرد: حالتی از رابطه که سیستم به عنوان یک کل بر فرد یا افراد احاطه دارد. این نوع ارتباط از شایعترین حالت های نه گانه است و بیشترین توجّه مطالعات عدالت، چه در عرصه عدالت توزیعی و چه عدالت اجرایی ‌به این وضعیت ناظر است (همان منبع، ص ۱۱).

سطح رابطه سیستم با گروه: این نوع رابطه به لحاظ ماهیت به وضعیت سیستم با فرد شباهت دارد؛ منتهی در اینجا سیستم برای گروه ( گروه ها) تصمیم گیری می‌کند و می‌تواند این تصمیم گیری ها عادلانه یا غیر عادلانه تلقّی شود؛ مثلاً آیا نظام هماهنگ پرداخت حقوق، که تمامی ‌گروه‌های شغلی جامعه را در یک مقیاس واحد اندازه گیری می‌کند، برای تمامی گروه ها عادلانه بوده است یا خیر(همان منبع، ص ۴۱).

سطح رابطه سیستم با سیستم: کلانترین سطح تحلیل اجتماعی ایست که به ارتباط بین جوامع مختلف مرتبط می‌گردد(همان منبع،ص ۴۱).

با توجّه به مطالب فوق الذکر می توان نتیجه گرفت که عدالت سازمانی جزء حوزه عدالت اجتماعی بوده ضمن این که در سطح بندی عدالت اجتماعی نیز بیشتر در چارچوب سطح رابطه فرد با گروه، گروه با فرد قرار می‌گیرد.

امّا به لحاظ دیدگاه های مرتبط با عدالت سازمانی سه حوزه مطالعاتی مطرح می‌باشد. یک حوزه، حوزه الگوی ابزاری بوده که در آن افراد ‌به این دلیل به عدالت علاقه نشان می‌دهند که برای آن ها پیامدهای مادّی(اعم از پاداش، امکانات و…) مثبت به همراه می آورد(باقری،۱۳۸۵،ص ۷۹). در مقابل در حوزه ارتباطی، افراد به دلیل این که به واسطه عدالت می‌توانند حس تعلّق و عزّت نفس خود را تقویت کنند به عدالت توجّه می نمایند. حوزه دیگری که اخیراًً در این باره معرفی شده، به فضیلت های اخلاقی یا الگوی وظیفه شناسی اخلاقی موسوم است. در دیدگاه فضیلت خواهی اخلاقی، این نقطه نظر مورد تأکید است که افراد صرفاً به دلیل اخلاقی بودن به عدالت توجّه نشان می‌دهند(زانگ^[۴۷]۱، ۲۰۰۹، ص۱۸۰). آنچه که به لحاظ نظری از دید اندیشمندان حوزه عدالت سازمانی از اهمیّت برخوردار است، توان تبینی هریک از این سه الگو است.

“گرین برگ” (۱۹۸۷)، عدالت سازمانی را بیانگر ادراک کارکنان از برخوردهای منصفانه در کار می‌داند. مهمترین جنبه‌های مورد مطالعه در حوزه ی عدالت سازمانی، عدالت توزیعی، رویه ای و مراوده ای است. البته برخی دیگر از صاحب نظران(کیدر،۲۰۰۷ ، کلوتیر، ۲۰۰۸ وآیدین،۲۰۰۸) مفاهیم دیگری از عدالت سازمانی مانند عدالت اصلاحی^[۴۸]۲، عدالت اطّلاعاتی^[۴۹]۳ و عدالت بازسازنده^[۵۰]۴ را نیز مطرح می‌کنند. ولی چون مهمترین تقسیم بندی عدالت سازمانی که در اغلب تحقیقات انجام شده بر سه مفهوم عدالت توزیعی، عدالت رویه ای و عدالت مراوده ای بوده است در این تحقیق نیز ابتدا به تشریح مختصری از این سه مفهوم پرداخته می شود:

– عدالت توزیعی: عدالت توزیعی به نگرش‌ها و تفکّرات کارکنان در خصوص مناسب بودن ستاده ها و دریافتی هایشان اشاره دارد(حسام و همکاران^[۵۱]۵، ۲۰۱۰، ص۸).

بند چهارم- عدم قصور در قبض مبیع

مطابق با بند ۱ ماده ۶۹، اگر کالا در اختیار مشتری قرار داده شود و او از دریافت مبیع خودداری کند از لحظه‌ای که کالا در اختیار او قرار داده شده است ضمان به او منتقل می‌شود که شبیه قسمت اخیر ماده ۳۸۷ قانون مدنی ایران می‌باشد. (مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۲) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ :۸۸)

مبحث دوم- حیطه و شمول کنوانسیون

شک نیست که کنوانسیون تنها حاکم بر قراردادهای بیع است و قراردادهای دیگر مانند مقاطعه یا اجاره اشخاص مشمول آن نیست. به علاوه کنوانسیون فقط ‌در مورد بیع‌های بین‌المللی اجرا می‌شود، نه
بیع های داخلی.

گفتار اول- بررسی ضابطه بیع بودن قرارداد

کنوانسیون فقط ‌در مورد بیع قابلیت اجرا دارد و در قراردادهای دیگر قابل اعمال نیست. با این که فرق بیع با قراردادهای دیگر اغلب روشن است، گاهی تعیین ماهیت حقوقی قرارداد دشوار است. ‌در مورد کالایی که باید ساخته و تحویل شود، هنگامی که سفارش دهنده جنس و مصالح لازم را تهیه می‌کند، یا زمانی که ارزش کاری که باید انجام شود بیش از ارزش جنس است، این سؤال مطرح می‌شود که آیا قرارداد، بیع یا اجاره شخص است.

در فرانسه این مسائل مطرح و برای تعیین ماهیت حقوقی این گونه قراردادها ضابطه‌ای پذیرفته شده است. به موجب برخی آرای صادره از دیوان تمیز فرانسه، قراردادهایی که ‌بر اساس آن‌ ها شخصی هم کار و هم جنس تحویل می‌دهد، هرگاه کار جنبه فرعی و تبعی داشته باشد، بیع محسوب می‌شود و تشخیص این که عنصر جنس غالب بر عنصر کار است، با قاضی ماهوی بوده و از کنترل دیوان تمیز خارج است.

به نظر می‌رسد که کنوانسیون همین ضابطه را در ماده ۳ پذیرفته است. بند ۱ ماده ۳ که ناظر به معامله کالایی است که باید ساخته یا تولید شود، قرارداد را بیع به شمار می‌آورد، مگر این که قسمت عمده مواد لازم به وسیله سفارش دهنده تهیه شود. بند ۲ ماده ۳ نیز تعمیم قاعده‌ای است که در بند ۱ دیده می‌شود. این بند ناظر به قراردادهایی است که قسمت اعظم تعهدات تهیه کننده کالا، مربوط به ارائه کار است و در واقع عنصر کار، بر عنصر جنس غالب است. این گونه قرارداد نیز بیع تلقی نشده، از شمول کنوانسیون خارج است.

عبارت ماده ۳ کنوانسیون بدین شرح است:

«۱- قراردادهای ناظر به تهیه کالایی که باید ساخته یا تولید شود بیع محسوب می‌شوند، مگر این که سفارش دهنده تهیه قسمت عمده (اساسی) مواد لازم جهت ساخت یا تولید آن کالا را تعهد نموده باشد؛»

۲- قراردادهایی که در آن‌ ها قسمت اعظم تعهدات طرفی که کالا را تهیه می‌کند ناظر به ارائه نیروی کار یا خدمات دیگر باشد، مشمول مقررات این کنوانسیون نخواهد بود.

درباره‌ بند ۱ ماده ۳ این سؤال قابل طرح است که مقصود از «قسمت عمده» مواد چیست. آیا معیار، کمی است یا کیفی؟ ممکن است قطعه کوچکی از یک دستگاه نقش اساسی در کارکرد آن داشته باشد، هر چند که از نظر کمی و ارزش اقتصادی، قسمت عمده و اساسی مورد معامله را تشکیل ندهد. بعضی از مفسران گفته‌اند که در اینجا معیار کمی (اقتصادی) است نه کیفی.

هرچند کلمات به کار رفته در متن انگلیسی و فرانسه کنوانسیون گویا نیست. در بند دوم کنوانسیون ابهام کمتر است، زیرا کلمه preponderant که در متن انگلیسی و prépondérante که در متن فرانسه به کار رفته حاکی از پذیرش معیار کمی است.

برخی دیگر از مفسران برآنند که کلمه substantial مفید معنایی کمتر از preponderant است و ممکن است قاضی بخشی را که مثلاً دارای ۱۵ درصد ارزش است، اساسی (substantial) تلقی کند. ^[۲]۱ با توجه ‌به این نظر باید گفت معیار تشخیص اساسی بودن، کیفی است نه کمی. به هر حال، کنوانسیون از این لحاظ دارای ابهام و اشکال است.

هرگاه قرارداد مشتمل بر تسلیم مال و انجام خدمت باشد، مانند قرارداد راجع به یک مجموعه‌ صنعتی که متضمن تحویل اموال مادی و کارهای فکری (مانند کمک فنی و آموزش و تربیت کارکنان) است، آیا قرارداد باید در کل بررسی و ماهیت آن تعیین شود، یا اجزاء آن جداگانه تفکیک و بررسی گردد؟

پاسخ این است که اگر دو بخش قرارداد قابل تفکیک باشد، باید ماهیت حقوقی هر کدام را جداگانه تعیین و کنوانسیون را فقط در بخشی که بیع محسوب می‌شود، اعمال کرد و هرگاه قرارداد یک کل غیرقابل تجزیه باشد، چاره‌ای جز تعیین ماهیت حقوقی کل ‌بر اساس معیار مذکور در ماده ۳ نیست. البته شایسته است طرفین برای رفع هر گونه ابهام، عناصر مختلف را مشخص و ماهیت حقوقی هر یک را به صراحت تعیین نمایند. (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ : ۵) (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۸۳)

گفتار دوم- بررسی ضابطه بین‌المللی بودن قرارداد

کنوانسیون فقط حاکم بر بیع‌های بین‌المللی است. ‌در مورد معیار بین‌المللی شناختن بیع قانون یکنواخت بیع بین‌المللی (۱۹۶۴)، سه ضابطه برای بیع بین‌المللی در نظر گرفته بود: انتقال مال از کشوری به کشور دیگر، وقوع ایجاب و قبول در دو کشور متفاوت و قرار داشتن محل تجارت بایع و مشتری در کشورهای مختلف. در کارهای مقدماتی کنوانسیون، دو ضابطه‌ی اول کنار نهاده شد و فقط ضابطه‌ی سوم، مورد قبول واقع شد. بدین ترتیب کنوانسیون یک معیار شخصی را برای تمیز بیع بین‌المللی از بیع داخلی پذیرفته است.

بررای تشخیص بیع بین‌المللی ‌بر اساس کنوانسیون، لازم نیست که مبیع از کشوری به کشور دیگر انتقال یافته یا ایجاب و قبول در دو کشور متفاوت واقع شده باشد، بلکه کافی است که محل تجارت بایع و مشتری در دو کشور متفاوت باشد. در این صورت، در اغلب موارد، کالا از کشوری به کشور دیگر برده می‌شود و نیازی به افزودن چنین شرطی نیست.

کنوانسیون تعریفی از محل تجارت ارائه نمی‌کند. هر تفسیری از کنوانسیون باید با توجه به جنبه بین‌المللی آن و تغییراتی که کنوانسیون در قانون متحدالشکل داده است، صورت گیرد. ‌بنابرین‏ صرف مکان انعقاد قرارداد، محل تجارت به شمار نمی‌آید. همچنین محلی که مذاکرات در آنجا روی داده، محل تجارت محسوب نمی‌شود. برای تعییین محل تجارت باید به مقر تجاری محرز و دائمی طرفین توجه کرد، نه به محلی که اقدامات برای عقد قرارداد در آنجا انجام شده است.

بند ۳ ماده یک کنوانسیون تصریح می‌کند که «تابعیت طرفین قرارداد و نیز خصوصیت مدنی یا تجاری طرفین، یا خود قرارداد، در تعیین قلمرو این کنوانسیون ملحوظ نخواهد بود». (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : صص ۶۹ و ۷۱)

مبحث سوم- امکان تراضی برخلاف مقررات کنوانسیون

در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی امکان تراضی برخلاف مقررات کنوانسیون می پردازیم.

گفتار اول- تفوق اراده طرفین

برابر ماده ۶ کنوانسیون، اراده طرفین منبع نخستین قرارداد بیع است. ایین ماده می‌گوید: