دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می‌داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می‌باشد، مبیع ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می‌دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی ‌در معیّن باشد والا برای بایع خیارتاخیری نخواهد بود. معین یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج وجود داشته باشد. کلی ‌در معیّن یعنی مقدا معین بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. ‌بنابرین‏ طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.


مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می‌کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع ضرر نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می‌تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

می‌دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع معین می‌تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می‌باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر در این حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی ‌در معیّن باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که در این حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. ‌بنابرین‏ ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مذبور را درکلی ‌در معیّن جاری دانسته اند، ظاهراًً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می‌گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

درضمن درمورد اینکه مبیع می‌تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می‌گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می‌گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنان که به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده‌اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می‌کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانون‌گذار این ماده را مطلق بیان ‌کرده‌است ‌و مقید به اشیاء و کالاها ننموده است. ‌بنابرین‏ از نظر قانون مدنی مبیع می‌تواند حیوان باشد.

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

اگرمبیع کلی ‌در معیّن باشد و یا اینکه ثمن کلی ‌در معیّن یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می‌گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می‌باشد و لذا نیازمند قصد و رضایت است.

‌بنابرین‏ اگر بایع و مشتری قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و در نتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

‌بنابرین‏ اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می‌گردد.

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تأخیر ساقط نمی گردد.

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم تعداد متعاملین

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تأمل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می‌گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می‌کنند و زید از طرف بایع ومشتری عقد می‌خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما ‌در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً بحث کرده ایم که وکیلی که فقط در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می‌آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است: