گفتار دوم: اطلاق ادله
همان طور که میدانیم در باب معاملات اعم از عقود یا ایقاعات اطلاقاتی از قبیل «اوفو بالعقود و ….» وجود دارد که دلالت بر لزوم وفاء به عقد می کند و این دلالت را نمی توان نادیده گرفت مگر در مواردی که مخصص یا قیدی وجود دارد. با بررسی ادله ملاحظه می شود که مستند قطعی که مخصص باشد یا قیدی وارد نموده باشد که معامله ای که مشتمل بر شرط فاسد است باطل میباشد وجود ندارد جز آنکه که گفته اند در عقد رضا منوط به وجود شرط است و یا اینکه شرط بخشی از ثمن است و با بطلان شرط ثمن مجهول میگردد و یا روایات استنادی که پاسخ آن ها قبلاً داده شد. پس عموم و اطلاق ادله حکایت از مفسد نبودن شرط فاسد ضمن عقد دارد.»[۱۰۶]
قائلین به نظریه عدم تسری بطلان شرط به عقد معتقدند که پذیرش این امر که صحت عقد منوط به صحت شرط است. باعث ایجاد هور میگردد و همان طور که میدانیم تسلسل و هور باطل است. اما در پاسخ می توان گفت که صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست زیرا می توان تصور نمود که عقد صحیحی وجود داشته باشد بدون اینکه اصلاً شرط در آن باشد.
عقدی که در آن شرط باشد (بنا به قول مفسد بودن) صحتش متولف بر آن است که شرط فاسد نباشد و اینکه شط مذکور در ضمن عقد فاسد نباشد متوقف بر صحت عقد نمی باشد، تا هور لازم آید. بلکه موقوف به بر عدم علت است. پس در مجموع باید گفت شرط فاسد مانع از صحت عقد است و وجود عقد صحیح موقوف بر عدم وجود شرط فاسد دور شدن آن است.[۱۰۷] توقف وجودش (عقد) بر عدم مانع (شرط فاسد)
علاوه بر دو عقیده اصلی فوق الذکر که بیان شد. دو قول دیگر وجود دارد، یکی عقیده این زهره است مبنی بر اینکه اگر علت فساد شرط غیرمقدور بودن شرط باشد پس مفسد عقد میگردد و در سایر موارد (شرط خلاف سنت و خلاف متضای عقد) فقط شرط باطل است و اهدای اجماع بر آن نموده است. همچنین قول دیگر منسوب به این المتوح البحرانی است که فقط شرط فاسدی را که غیر عقلانی باشد مفسد میداند و در سایر موارد فقط شرط باطل است.[۱۰۸]
در یک نتیجه گیری کلی می توان گفت که قول به عدم فساد عقد یا فساد شرط قابل قبول تر به نظر میرسد زیرا اولاً- دلائل قول به فساد عقد چشمان قوی و قانع کننده نمی باشد و ثانیاًً-همان طور که گفتیم شرط در مجموعه تراضی مقصود اصلی و اساسی طرفین نیست و انتفاء آن موجب زوال تراضی نمی گردد هرچند که اثر نسبی شرط در عقد ایجاد شده باشد.
گفتار سوم: وجود دور در توقف صحت عقد بر صحت شرط
قائلین به نظریه عدم تسری بطلان شرط به عقد معتقدند که پذیرش این امر که صحت عقد منوط به صحت شرط است باعث ایجاد دور میگردد و همان طور که میدانیم تسلسل و دور باطل است. اما در پاسخ می توان گفت که صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست زیرا می توان تصور نمود که عقد صحیحی وجود داشته باشد بدون اینکه اصلاً شرط در آن باشد. عقدی که در آن شرط باشد (بنا به قول مفسد بودن) صحتش متوقف بر آن است که شرط فاسد نباشد و اینکه شرط مذکور در ضمن عقد فاسد نباشد متوقف بر صحت عقد نمی باشد، تا دور لازم آید.
بلکه موقوف به بر عدم علت است. پس در مجموع باید گفت شرط فاسد مانع از صحت عقد است و وجود عقد صحیح موقوف بر عدم وجود شرط فاسد در ثمن آن است.[۱۰۹] توقف وجودش (عقد) بر عدم مانع (شرط فاسد)
علاوه بر دو عقیده اصلی فوق الذکر که بیان شد. دو قول دیگر وجود دارد، یکی عقیده این زهره است مبنی بر اینکه اگر علت فساد غیرمقدور بودن شرط باشد پس مفسد عقد میگردد و در سایر موارد (شرط خلاف است و خلاف مقتضای عقد) فقط شرط باطل است و ادعای اجماع بر آن ننموده است. همچنین قول دیگر منسوب به ابن المتوح البحرانی است که فقط شرط فاسدی را که غیرعقلانی باشد مفسد میداند و در سایر موارد فقط شرط باطل است.[۱۱۰]
مبحث سوم- نظریه تفصیلی
ایجاد حق فسخ را برای مشروط له فراهم می کند. با توجه به نظریات فوق تا حدود زیادی اثر شرط مجهول در عقد نیز روشن شد با این حال به منظور روشن تر شدن موضوع و بیان برخی تفاوت ها قبلاً به تفکیک اثر شرط مجهول را مورد بررسی قرار میدهیم.
گفتار اول: شرط مجهول غیرمخل به ارکان عقد
اگر ما مجهولی که به ارکان عقد صدمه نمی زند اصولاً موجب فساد عقد نمی گردد تنها ممکن است برای مشروط له حق فسخ به وجود آید اما نکته قابل توجه آن است که بعضی حقوق دانان نقل نموده اند که برخی از فقها قائل هستند به اینکه چون شرط در واقع جزء عوض قرار میگیرد شرط مجهول همیشه موجب، ضرر و جهل به مورد معامله و مفسد عقد است.[۱۱۱]
اما به نظر میرسد که این عقیده قابل قبول نمی باشد زیر شرط مجهول تفاوت چندانی با سایر شروط نداشته و نظریه کلیه که در خصوص سایر شروط باطل گفته شد در مورد شرط مجهول نیز جاری است. در خصوص شرط مجهولی که به عوضین سرایت نمی کند مثالی که ذکر شده عبارت است از اینکه در جایی که علاوه بر ثمن معین و معلوم شرط شود که مشتری یک قطعه زمین نامعین به فروشنده بدهد[۱۱۲] همچنین به نظر میرسد که صرفاً تأثیر شرط در یکی از عوضین ملاک تمییز شرط موجب جهل به عوض از امر آن نیست بلکه شرط مجهول باید به گونه ای باشد که یکی از عوضین نیز مجهول شود.
گفتار دوم- شرط مجهول مخل به ارکان عقد
نگاهی به ماده ۱۹۰ قانون مدنی حاکی از آن است که چند موضوع در عقد جنبه اساسی داشته و به عبارت دیگر رکن عقد محسوب میگردد یکی طرفین عقد و دیگری عوضین و در مواردی که جهت تصریح میگردد مشروعیت آن نیز نقش مهمی ایفا می کند. قانون مدنی در بند ۳ ماده ۳۳۳ فقط شرط مجهولی را مبطل عقد میداند که موجب جهل به عوضین گردد و در خصوص سایر حقوق و موارد شرط مجهول ساکت است اما در بحث اثر شرط عقد نسبت به عقد گفته شده است: