به نظر نگارنده با توجه به این که ماهیت ، موارد و شرایط در بازفروش اختیاری و بازفروش اجباری متفاوت است ، برای این که بتوان این نهاد را در نظام حقوقی ایران تبیین کرد نخستین گام این است تفکیکی میان این دو نوع از بازفروش صورت گیرد و در هر مورد با نهاد های مشابه مقایسه ای جداگانه انجام پذیرد .
گام دوم برای تبیین نهاد بازفروش در نظام حقوقی ایران این است که در مورد هر یک از انواع بازفروش تحلیل جامعی صورت گیرد یعنی هر یک از بازفروش اختیاری و اجباری را جدا از موارد و شرایط ظاهری که در هر یک وجود دارد ، به صورت کلی مورد توجه قرار دهیم تا علاوه بر شناسایی درست بازفروش بتوان نهاد های مشابه آن را در نظام حقوقی ایران مورد شناسایی قرار دهیم و هر یک را با اطلاعات به دست آمده از تحلیل جامع مورد سنجش قرار گیرد .
به همین منظور ما این فصل را به دو مبحث تقسیم می‌کنیم ، در مبحث اول به شناسایی بازفروش اختیاری و نهاد های مشابه آن و در مبحث دوم بازفروش اجباری و نهاد های مشابه آن را مورد بررسی قرار می‌گیرد :
مبحث اول : بازفروش اختیاری در حقوق ایران
نهاد بازفروش اختیاری ، نهادی است که به یک طرف قرارداد بیع حق می‌دهد تا کالای فروخته شده را بار
دیگر به فروش رساند .
برای شناختن این نهاد باید ابتدا پایه های آن شناخته شود ، این نهاد از پنج پایه تشکیل می شود که به ترتیب :
۱ ) نهاد پایه ۲ ) تخلف ۳ ) تسلط ( استیلاء ) ۴ ) ضرر ۵ ) وسیله
منظور از نهاد پایه ، قرارداد بیع است که جزء اعمال حقوقی محسوب می شود و در واقع این نهاد پایه است که باعث ارتباط میان بازفروش کننده و مالک کالا می‌گردد .
دومین شرط وجود تخلف است ، یعنی حتماً یکی از طرفین باید از وظایف قراردادی که به وی محول شده تخطی نماید ، البته این تخطی شکل های مختلفی دارد .
سومین شرط تسلط است ، چرا که بازفروش کننده باید کالای دیگری را در اختیار داشته باشد و یا از وجود اسنادی در دست وی این استیلاء فهمیده شود .
شرط چهارم وجود ضرر است تا ضرری نباشد دفع آن ممکن نیست ، پس باید ضرری به کسی که کالای مالک را در اختیار دارد وارد شود ، البته باید در نظر داشت که این ضرر صورت های مختلفی دارد .
وسیله دفع ضرر در این نهاد بسیار مهم می‌باشد ، چرا که تنها وسیله ای محسوب می شود که این نهاد برای دفع ضرر ارائه می‌دهد و آن فروش کالا است و در مواردی عامل تمایز با دیگر نهاد ها می‌باشد .
آن چه گفته شد صورت باطنی حق بازفروش می‌باشد ، یعنی پایه و شالوده ی این نهاد از این پنج شرط ساخته شده است و در صورتی که نهاد های موجود در حقوق ایران این پنج شرط را دارا باشند ، آن نهاد نیز بازفروش محسوب می شود .
پس با توجه به شروط بالا در تعریف بازفروش باید گفته شود که حقی است که در رابطه میان خریدار و فروشنده ایجاد می شود و به یکی از این دو اختیار فروش مال دیگری را می‌دهد و این اختیار ناشی از دفع ضرری است که از طرف دیگر بر یک طرف وارد می شود .
آن چه از تعریف بر می‌آید این است که در واقع بازفروش نوعی فروش مال غیر است و همان طوری که گفته شد فروش مال غیر در حقوق ایران ممنوع می‌باشد .
در این فرض باید بین دو صورت فرق قائل شد ، در صورتی که قرارداد بیعی منعقد شود و مالکیت کالا به طرف دیگر انتقال یابد و بعد از آن به دلایلی قرارداد نخست فسخ شود و مالکیت کالا به فروشنده بازگردد و
وی کالا را به فروش رساند ، این اقدام وی هیچ تعارضی با فروش مال غیر ندارد و ما با این فرض کاری نداریم ، اما صورت دوم حالتی است که در اثر عقد بیع مالکیت کالا به طرف دیگر منتقل شده و وی همچنان مالک کالا می‌باشد و با وجود این حفظ مالکیت ، طرف دیگری که کالا را در اختیار دارد اقدام به بازفروش کالا نماید آن چه منظور ما است این صورت از فروش است و این صورت مدنظر ما می‌باشد که به ظاهر با اصل ممنوع بودن فروش مال غیر در تعارض می‌باشد .
همان طوری که مشخص است ، در مواردی که این نوع فروش به صورت قانونی تحقق پیدا کند ، علاوه بر این که استثنائی بر اصل ممنوعیت فروش مال غیر محسوب می شود ، پایه ای برای نهاد بازفروش در حقوق ایران نیز می‌باشد .
همان طوری که گفته شد در حقوق ایران اگر کالا به موجب عقد بیع فروخته شود و بعد از آن قرارداد فسخ گردد ، مالکیت به فروشنده باز خواهد گشت و وی می‌تواند کالای مذبور را به صورت قانونی مجدداً به فروش رساند و در این فروش ایرادی وجود ندارد ، فرض مقابل این صورت فرضی است که فروشنده کالا را به فروش رسانده اما همچنان کالای فروخته شده را در تصرف دارد و بدون انحلال قرارداد نخست کالای فروخته شده متعلق به دیگری را مجدداً به فروش می رساند و این فرض در حقوق ایران مطابق ماده ۳۵۲ قانون مدنی ممنوع می‌باشد و از ضمانت اجرا برخوردار است . بازفروشی که در ( ماده ۴۸ قانون فروش
کالا ) نظام حقوقی انگلستان وجود دارد نیز فرضی همانند مسئله اول را مطرح می‌کند چرا که بازفروش پیش‌بینی شده در حقوق انگلستان بر انحلال قرارداد نخست و بازگشت مالکیت به فروشنده استوار است و فروش مال غیر محسوب نمی شود اما فرض مقابل این صورت در ماده ۸۸ کنوانسیون پیش‌بینی شده است چون بازفروش مقرر در کنوانسیون در واقع نوعی فروش مال غیر می‌باشد . همان طوری که مشخص است فرض اول یعنی آن چه در نظام حقوقی انگلستان آمده با نظام حقوقی ایران در تعارض نمی باشد اما فرض دوم به ظاهر با اصل ممنوعیت فروش مال غیر در تعارض است ، به همین دلیل در تحلیل مطالب در این مبحث مبنای کار در مقایسه ، بازفروش پیش‌بینی شده در کنوانسیون می‌باشد .
بر همین اساس در این مبحث به ترتیب قاعده تقاص ، فروش اختیاری کالا توسط حق العمل کار ، فروش اختیاری کالا توسط متصدی حمل و نقل و اصل آزادی قراردادها را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار داده و هر یک را با نهاد بازفروش اختیاری مقایسه می‌گردد :
گفتار اول : قاعده تقاص
این گفتار به دو بند تقسیم می شود در بند نخست تعریف ، ماهیت ، شرایط و آثار قاعده تقاص بررسی می‌گردد و بند دوم به مقایسه میان این نهاد و نهاد بازفروش اختیاری اختصاص دارد .
بند اول : تعریف ، ماهیت ، شرایط و آثار قاعده تقاص
در زیر به ترتیب تعریف و ماهیت و شرایط و آثار قاعده تقاص بررسی می‌گردد :
الف _ تعریف قاعده تقاص
در تعریف قاعده تقاص گفته شده « تملک مال کسی به قصد یک‌جانبه به اذن قانون [۱۶۳]۱ علیه ممتنع از اداء یا مماطل » [۱۶۴]۲ به عبارت دیگر در صورتی که شخصی از دیگری طلبکار باشد و مدیون پرداخت دین را انکار یا از پرداخت آن امتناع کند و او با عمل یک جانبه ای مال خود را که در اختیار دیگری است برداشت نماید و یا در صورتی که مال مدیون از جنس طلب او نیست یا طلب وی دینی باشد پس از فروش طلب خود را بگیرد [۱۶۵]۳ .
در قوانین موضوعه ایران هیچ نصی در خصوص قاعده تقاص وجود ندارد .
ب _ ماهیت قاعده تقاص
