آنچه قابل ذکر است اینکه در مثال مذکور، هر گاه فروشنده مقدار بافته شده را بفروشد مشروط بر اینکه مقدار باقی مانده نیز مانند مقداری که بافته شده، بافته شود، لیکن فروشنده به تعهد خویش عمل ننماید و مابقی لباس را به همان صورت نبافد، خریدار، خیار تخلف از شرط پیدا می‌کند نه خیار رؤیت و تخلف وصف، چه اینکه در معامله مذکور، آن مقدار از لباس که بافته شده به صورت عین معین و مقدار باقی مانده که بافته نشده است در قالب شرط و به صورت عین کلّی و در ذمّه معامله می‌شود نه به صورت عین معیّن؛ و مطابق با ماده ۴۱۴ ق.م: « در بیع کلّی خیار رؤیت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد».
دلیل دوم: دلیل دوم بطلان این است که بیع مذکور در مورد شیئ معینی است که معدوم است که چنین بیعی در شریعت ثابت نیست، چه اینکه صرفاً صحت بیع عین معین موجود و همچنین بیع معدوم غیرمعین (بیع کلّی) مسلم است، لیکن بیع معدوم معیّن در شریعت ثابت نیست.[۳۹]
استدلال فوق نیز تضعیف می‌شود زیرا معدوم معین فی نفسه مستحیل و غیرممکن است، چرا که تعیّن به صرف وجود ماده و صورت، حاصل است و صورت با وجود خارجی تشخّص و تعین می‌یابد. این در حالی است که مبیع، معدوم غیرمعین است نه معدوم معین که در شریعت، نظیری برای آن نیست.
دلیل سوم: دیگر اینکه قسمتی از مبیع، عین حاضر و موجود است و مابقی به صورت مجهول بر ذمه است.[۴۰]
منظور از این استدلال که مابقی مجهول بر ذمه است این است که قسمت بافته شده به صورت شخصی موجود (عین معین) و مابقی (قسمت بافته نشده) نیز به صورت شخصی معامله می‌شود، لیکن به دلیل عدم وجود و تشخّص آن در آینده، در ذمه است و مقصود ایشان این نیست که مابقی به صورت کلی معامله شود زیرا مسلم است که هیچ مانعی ندارد که قسمتی از مبیع به صورت معین و قسمت دیگر (مقدار بافته نشده) به صورت کلی در ذمه باشد. و منظور ایشان از جهالت به مبیع، معلوم نبودن خصوصیات آن به خاطر عدم تشخّص و تعین آن در آینده است و ذکر اوصاف صرفاً رافع جهالت از مبیع معین و کلی در ذمه است نه فرد غیرموجود.[۴۱]
به عبارت دیگر، ضبط اوصاف مبیع در فرض مذکور به حسب عادت امکان پذیر نیست زیرا بیع عین شخصی به صورت بیع مضمون در ذمه و به صورت مجهول معامله می‌شود. لذا انعقاد چنین معامله ای به صورت وصف صحیح نیست.[۴۲]
بنا به مراتب فوق، آنچه مفروض است اینکه مبیع همچون عین حاضر (موجود) است، به همین خاطر برخی از فقها سعی نمود ه اند که لباس مذکور را قیمی تأویل نمایند و مدار قیمی مبتنی بر عدم مماثلت است. لذا توصیف مال قیمی بر مثل، معامله مذبور را از غرری بودن خارج نمی‌کند.
دلیل سوم نیز قابل پذیرش نیست زیرا اولاً: در معامله مذکور، آن مقدار از لباس که بافته شده به صورت عین معین و مقدار باقی مانده که بافته نشده است در قالب شرط و به صورت عین کلّی در ذمه معامله می‌شود نه به صورت عین معین. ثانیاًً: همان طور که برخی از فقها متذکر شده‌اند قیمت لباس، عرفاً و شرعاً از این جهت لحاظ می‌شود که فرد مماثلی از جمیع جهات برای آن به وجود نمی‌آید، نه اینکه برای آن، مماثلی به مقداری که در مرحله توصیف موجب رفع غرر شود اصلاً به وجود نیاید.[۴۳]
بنابرین درصورتی که در فرض مذکور با ذکر اوصاف مبیع، رفع غرر و جهالت شود معامله صحیح است.[۴۴]
بنا به مراتب فوق الذکر می‌توان گفت پیش فروشندگان ابتدا « زمینی » را که می‌خواهند بر روی آن ساختمانی احداث نمایند به مالکیت پیش خریداران درآورده و آنگاه تعهدی در ضمن این عقد مبنی بر ساخت واحد ساختمانی مشخص با اوصاف و خصوصیات معلوم در آن زمین به صورت « شرط » گنجانده می‌شود.
با توجه به اینکه شرط در معنای اعم، یکی از این دو مفهوم را بیان می‌کند: ۱- امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد. ۲- توافقی که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است[۴۵] و اینکه مفهوم دوم، مفهوم تخصصی شرط است و با توجه به اینکه شرط به عنوان ماهیت اعتباری وابسته به عقد، جزء عقد یعنی منشأ یا جزء موضوع عقد نیست زیرا اگر جزء عقد یا موضوع عقد بود، در صورت بطلان شرط در حقیقت باید عقد تجزیه می‌شد و جزء مربوط به شرط باطل و عوض مربوط به این جزء در صورت ایفاء قابل استرداد بود، در حالی که با بطلان شرط، هیچ جزیی از عقد باطل نیست و هیچ قسمتی از موضوع مسترد نمی‌شود و تنها حق فسخ برای مشروطه به وجود می‌آید و اینکه شرط را نمی‌توان قید منشأ یا موضوع عقد معرفی کرد به طوری که در صورت بطلان شرط، قید مذبور منتفی و منشأ مقید یا موضوع مقید منشأ هم به طور ملازمه، منتفی گردد. چه اینکه درهرحال با منتفی بودن شرط، ماهیت عقد منتفی نیست و همچنان در عالم اعتبار باقی خواهد ماند.[۴۶]
لذا نمی‌توان پذیرفت که قرارداد پیش فروش ساختمان، بیع مشروط است زیرا در ماده ۱ ق.پ.ف.س مصوب ۱۳۸۹ ، قانون‌گذار صحبت از تملیک «واحد ساختمانی مشخص» نموده، نه تملیک «زمین»؛ در واقع مورد معامله«واحد ساختمانی مشخص» است نه اینکه مورد معامله «زمین» بوده و «احداث ساختمان» به صورت شرط در ضمن عقد مذکور از سوی طرفین قرارداد درج شده باشد.
بند دوم: بیع معدوم به تبع موجود
عده ای بر این باورند که در بیع آپارتمان های ساخته نشده، فروشنده هستۀ اولیه مبیع (زمین آپارتمان یا درصورتی که عرصه، مثلاً موقوفه باشد و مالکیت نسبت به ایجاد اعیانی وجود دارد، حداقل فضای آپارتمان) را مالک است، بیع به صورت معدوم ممکن الوجود به تبع سلطه یا مالکیت موجود صورت می‌گیرد و امکان ایجاد آن عرفاً از تعهدات منجزی است که (انجام آن تعهد) قطعی و یقینی است. در چنین معاملهای خریدار بلافاصله با عقد به میزان متراژ اختصاصی ابتیاعی خود بر زمین (همچنین بر فضایی که واحد مورد معامله در آن ایجاد خواهد شد) سلطه و مالکیت می‌یابد. افزون بر آن، در خصوص قسمت معدوم، قابل ذکر است که مصالح ساختمانی ساخت بنا نیز ممکن است مال معین یا کلی در ذمه باشد که پس از تهیه و نصب آن (به عنوان تعهدی منجز) تعین می‌یابد.
