در واقع با این عبارت پایانی، رجوع کردن در طول مدت عده از شوهر سلب شده است و در واقع از حیث نتیجه با طلاق بائن تفاوتی ندارد.
الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی
۱- رجعی دانستن طلاق قضایی نقض غرض است؛ چرا که مواردی که زن مجاز دانسته شده از دادگاه درخواست طلاق نماید محدود به موارد خاصی است و رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن، پس از طی مراحل مختلف دادرسی و أخذ حکم از دادگاه و تحقق طلاق، به یک باره با رجوع مرد مواجه می‌گردد و عقلایی نیست که زن قانوناً بتواند درخواست طلاق کند و با الزام شوهر به اجرای آن، شوهر بتواند رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد. به عبارت دیگر رجعی دانستن آن امری لغو است که با فلسفه طلاق قضایی ناسازگار است.
۲- در طلاق قضایی اراده مرد هیچ نقشی ندارد؛ بلکه طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن زن می شود و حتی در صورت امتناع او، حاکم مطابق قاعده « الحاکم ولی الممتنع »، طلاق را واقع می‌سازد؛ بنابرین چطور ممکن است اراده مرد که در تحقق طلاق نقشی نداشته در رجوع از آن طلاق، نقش اصلی را ایفا کند؟
۳- وقتی که قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده، بائن تلقی کرده‌است به طریق اولی، طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است باید بائن باشد.
۴- ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود و چطور می توان ادعا کرد که موارد طلاق بائن در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی احصا گردیده است در حالی که طلاق صغیره که بائن بودن آن اجماعی است در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی گنجانده نشده است.
۵- در روایات مربوط به طلاق حاکم، تعابیری وارد شده است که مؤید بائن بودن طلاق قضایی هستند. به عنوان مثال در روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: « کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما » که این تعبیر با رجعی بودن طلاق قضایی سازگار نیست؛ زیرا فرض امام نجات زن و رهایی او از مشکل است و تأمین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.[۱۸۶]
ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه
اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۷۹۲۵/۷ مورخ ۲۲/۸/۱۳۸۰ نیز اعلام داشته: « طلاقی که به موجب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود بائن است و نمی تواند رجعی باشد؛ زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است.[۱۸۷]
ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران
در این زمینه نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران نیز قابل توجه است. این کمیسیون در مورد این سؤال که طلاق به درخواست زوجه و بدون موافقت زوج چه نوع طلاقی است؟ چنین اعلام می‌دارد: « ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در خصوص احصای طلاق های بائن مربوط به موارد عادی طلاق است ( مواردی که شوهر همسرش را طلاق می‌دهد ). مواردی که زوجه بدون موافقت زوج با مراجعه به حاکم درخواست طلاق می کند در مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده است. طلاق زوجه غایب مفقودالأثر موضوع ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی با توجه به ماده ۱۰۳۰ همان قانون، رجعی است و طلاق به واسطه وکالت ضمن عقد تابع شرایط وکالت و طبیعت طلاق است؛ اما در مواردی‌که شوهر، مستنکف از دادن نفقه زوجه است و امکان الزام او به دادن نفقه وجود ندارد؛ طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می کند. همچنین در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است با توجه به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حاکم، زوج را اجبار به طلاق می کند و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به حکم حاکم طلاق داده می شود. در دو مورد اخیر ( مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ) چون زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و حاکم برای رهایی زوجه از این وضعیت غیر قابل تحمل، زوج را اجبار به طلاق می‌کند، رجعی دانستن این نوع طلاق ها فی الواقع به معنی عبث بودن اقدام حاکم و بقای زوجه در وضعیت اولیه است؛ لذا این نوع طلاق ها را نمی توان رجعی محسوب نمود ».[۱۸۸]
در پایان این قسمت لازم به ذکر است که برخی اصل اولیه در طلاق را بائن بودن آن می دانند و معتقدند که رجعی بودن طلاق امری برخلاف اصل و ثبوت آن، نیاز به دلیل دارد؛ چون هر حادثی مسبوق به عدم است و مقتضای استصحاب، بقای آن به همان وضع است؛ بنابرین زوجیت زائل شده، قابل برگشت نیست؛ مگر با اقامه دلیل و دلیل خاصی وجود ندارد که طلاق قضایی را رجعی تلقی کنیم.[۱۸۹]
بند ششم: رویه عملی محاکم
برخی محاکم تلاش می‌کنند طلاق قضایی را با الزام زوجه به بذل مال و گذشت از نفقه به صورت خلع درآورند که از اقسام طلاق بائن است. در چنین حالتی حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می‌تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار، زن به مرد امکان رجوع می‌دهد.
الف: خلع بودن طلاق قضایی
طرفداران خلع بودن طلاق قضایی هیچ دلیل فقهی – حقوقی برای مدعای خود ارائه نکرده اند.
آن چه به نظر می‌رسد این است که آن ها از یک طرف به بائن بودن طلاق قضایی اعتقادی نداشته و از طرف دیگر هم با توجه به این که رجعی دانستن ماهیت این نوع طلاق نیز نقض غرض، محسوب می شود؛ بنابرین سعی کرده‌اند تا این نوع طلاق را به صورت خلع درآورند تا به این طریق رجوع شوهر در مقابل بذل مالی از ناحیه زن از او سلب شود.
ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی
همان طور که قبلاً گفته شد طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد مالی را به او می‌دهد و رضایت او را برای طلاق جلب می‌کند؛ بنابرین طلاق قضایی بایستی ویژگی های طلاق خلع را دارا باشد تا بتوان قائل به خلع بودن آن شد. در ادامه اشاره ای به ایرادات وارد بر خلع دانستن طلاق قضایی می‌کنیم:
۱- قراردادی بودن خلع
طلاق خلع، یک طلاق قراردادی و معاوضی است. به عبارت دیگر طلاق خلع از اقسام طلاق به توافق طرفین می‌باشد.
در طلاق خلع، رضایت شوهر، یکی از مبانی طلاق شمرده می شود و رضایت مرد، شرط تحقق آن است؛ اما در طلاق قضایی ممکن است شوهر به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد؛ در نتیجه، طلاق بدون رضایت زوج و با حکم دادگاه صورت می‌گیرد.
در این مورد دادنامه شماره ۱۰۴/۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۰ قابل توجه است که طلاق خلع را طلاقی می‌داند که به صورت معاوضه درآمده باشد؛ بنابرین اجبار شوهر به قبول بذل و اجبار زن به بذل مال مردود است.[۱۹۰]
همچنین در دادنامه شماره ۱۸۲۷/۳۳ مورخ ۱۹/۲/۱۳۷۰ چنین آمده است: « طلاق خلع بدون تراضی طرفین مشروعیت ندارد ».[۱۹۱]
۲- کراهت زوجه
همان طور که در ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی آمده است، طلاق خلع بر مبنای کراهت زن از مرد است و شرط است که کراهت فقط از ناحیه زن باشد اما در طلاق قضایی ممکن است کراهتی در کار نباشد.
صاحب جواهر مطلب بالا را با این بیان تأیید می کند:
